人格權獨立成編是民法典的一大亮點，彰顯了我國社會對于人的尊重與保護。該編對于肖像權保護規(guī)范進行了極大的充實與豐富，首次針對肖像權的客體、內(nèi)容、財產(chǎn)利益及合理使用等進行了明確，并就姓名許可等和聲音保護的參照適用作出了規(guī)定。
　　什么是法律意義上的肖像？
　　何種情形構成肖像權的合理使用？
　　死者的肖像又如何尋求保護呢？
　　《民法典來了》系列
       為你盤點厘清這些問題，讓我們一起來看看吧?！　?/span>
       一、肖像權保護規(guī)范的沿革考察
　　民法典中肖像權保護之創(chuàng)新力度，從相關規(guī)范的沿革可見一斑?！睹穹ㄍ▌t》針對肖像權保護的專門規(guī)范見于第100條：公民享有肖像權，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第139條載明：以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。上述規(guī)范同時強調(diào)了肖像權侵權認定的兩個要素——未經(jīng)權利人同意以及以營利為目的，導致訴訟中被告常以行為的非營利性質(zhì)主張不構成侵權。由此不免引發(fā)疑惑：未經(jīng)肖像權人同意的非營利性行為，如偷拍、擅自公開他人肖像等，何以不構成侵權？最高人民法院在[1990]民他字第28號復函中回復稱，涉案上?？萍紙笊?、陳貫一使用朱虹照片“目的是為了宣傳醫(yī)療經(jīng)驗，對社會是有益的，且該行為并未造成嚴重不良后果，尚不構成侵害肖像權”；同時該復函還提及應向其二者指出，“今后未經(jīng)肖像權人同意，不得再使用其肖像”。該復函認定涉案行為不構成肖像權侵權并非基于行為的非營利性，并同時指出非經(jīng)肖像權人同意不得使用肖像，隱約肯定了肖像權侵權認定無需將“以營利為目的”作為要件，對實踐有積極的指導意義。
　　此后，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（簡稱精神損害賠償司法解釋）明確肖像權受侵害時可主張精神損害賠償，以及自然人死亡后，其肖像遭到以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式的侵害時，其近親屬可請求賠償精神損害，肯定了死者肖像的保護。《侵權責任法》第2條將肖像權納入其調(diào)整范圍，但未提及肖像權侵權認定的特殊規(guī)范。
　　綜上，在民法典出臺前，除適用侵權責任認定的一般規(guī)則外，肖像權保護的專門規(guī)范數(shù)量有限且表述含混。長期以來，理論及司法實踐通過將《民法通則》第100條中的“以營利為目的”解釋為授權性法律規(guī)范或權利宣示性規(guī)范等方式避免肖像權保護范圍的不當縮小。
　　二、民法典肖像權專門規(guī)范的充實豐富
　　相較于先前單薄的保護，民法典人格權編第四章就肖像權進行了系統(tǒng)性的安排與內(nèi)容上的豐富。具體包含如下方面：
　?。ㄒ唬┬は竦亩x與保護標準
　　民法典第1018條第2款將肖像定義為“通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象”。據(jù)此，首先，肖像需固定在一定的物質(zhì)載體上，這也是肖像權區(qū)別于名譽權、榮譽權、隱私權等其他精神性人格權的重要特征；其次，肖像系外部形象，但不限于面部容貌，側(cè)臉以及體貌、背影、局部特寫乃至漫畫在符合條件時均可獲得肖像權保護；最后，肖像權保護建立在滿足“可識別性”標準的基礎上，即得以在外部形象與特定自然人之間建立對應聯(lián)系，此種聯(lián)系成立與否具體可綜合該外部形象呈現(xiàn)的方式、場合、所附文字以及權利人的知名度、社會交往范圍等因素予以認定。值得注意的是，關于影視演員的角色劇照，如觀眾結(jié)合劇照呈現(xiàn)外部形象的方式以及演員的知名度等相關因素能夠直接將該劇照與影視演員對應，而非僅限于建立劇照與演員角色之間的聯(lián)系，那么演員亦可對角色劇照享有肖像權。
　　（二）肖像權的雙重屬性與權利內(nèi)容
　　因肖像具有固定于物質(zhì)載體的屬性，故肖像權除精神利益外還具有財產(chǎn)利益。權利人可通過許可合同等方式取得肖像權的商業(yè)化利益。環(huán)視世界范圍內(nèi)其他法域的肖像權財產(chǎn)利益保護，存在一元模式與二元模式的區(qū)別——前者承認肖像權兼具人身與財產(chǎn)的雙重屬性，從而將商業(yè)化利用納入肖像權內(nèi)涵予以保護，后者則將肖像權的財產(chǎn)利益與精神利益區(qū)分，另設權利單獨保護財產(chǎn)利益（如美國的公開權）。我國民法典采用的是一元模式，對肖像權的雙重屬性予以了肯定。
　　依據(jù)民法典第1018條第1款及第1019條第1款，肖像權的積極權能包括依法制作、使用、公開或者許可他人使用肖像，侵害肖像權的行為包括丑化、污損或利用信息技術手段偽造肖像等，以及未經(jīng)肖像權人同意制作、使用、公開其肖像。上述規(guī)定取消了《民法通則》及《民通意見》中有關“以營利為目的”的表述，澄清了肖像權的內(nèi)涵，為肖像權侵權行為的認定提供了清晰指引。
　　同時，針對肖像許可使用合同這一肖像權商業(yè)化利用的主要方式，第1021條及第1022條規(guī)定了有利于肖像權人的解釋規(guī)則以及合同解除權。在合同針對肖像許可使用期限沒有約定或約定不明時，任一方當事人在滿足通知期限的前提下均可隨時解除合同；即便有明確的許可使用期限約定，肖像權人在有正當理由時亦可解除合同，但應在合理期限之前通知對方并賠償損失（不可歸責于肖像權人的事由除外）。賦予肖像權人此種程度的解除合同的自由應系維護其人格自由或利益之需要，為平衡相對人的合同利益與肖像權基礎上的人格保護，肖像權人在許可期限不明時的單方解除權行使應限于“有正當理由”的情形，如肖像使用不符合肖像權人的宗教信仰或政治信念等。
　?。ㄈ┬は駲嗟暮侠硎褂?/span>
　　現(xiàn)實生活中肖像的制作、使用、公開行為甚為普及，要求行為人無論在何種情況下均需取得肖像權人的同意將極大地增加社會成本。民法典第1020條增設了肖像權的合理使用規(guī)范，明確了可以不經(jīng)肖像權人同意而實施的行為。該條規(guī)定合理使用限于個人學習欣賞或教學科研、新聞報道、國家機關履職、公共環(huán)境展示以及維護公共利益或肖像權人合法權益的其他行為等五種情形；同時，具體適用條件亦有如下限制：個人學習欣賞或教學科研的合理使用限于在必要范圍內(nèi)使用已公開的肖像，因而不適用于制作、公開肖像以及使用未公開的肖像；新聞報道及公共環(huán)境展示的合理使用均應符合“不可避免”的條件；國家機關依法履職的合理使用應限于必要范圍。由于合理使用多涉及社會公共利益與肖像權人利益的平衡，因而有必要結(jié)合行為目的、范圍及程度以及肖像權人的身份、知名度等認定相關行為是否符合比例。例如，公共環(huán)境展示如使用的是突出肖像權人形象的照片，則不應援引合理使用；又如，商業(yè)性使用即便對社會公共利益有所貢獻，也不應構成合理使用。
　?。ㄋ模┬は駲嗯c著作權的沖突協(xié)調(diào)
　　肖像固定于物質(zhì)載體的過程中涉及人的智力創(chuàng)作，因此可能構成肖像作品從而納入著作權的保護范疇。第1019條第2款針對肖像作品上同時承載肖像權與著作權的情形作出規(guī)定：未經(jīng)肖像權人同意，肖像作品權利人不得以發(fā)表、復制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或公開肖像。據(jù)此著作權的行使需尊重肖像所承載的人格利益，不得侵害權利人的肖像權。
　?。ㄎ澹┬彰仍S可及聲音保護的參照適用
　　除肖像權規(guī)范外，人格權編肖像權章節(jié)還規(guī)定姓名等的許可使用參照適用肖像許可使用的有關規(guī)定，以及自然人聲音的保護參照適用肖像權保護的有關規(guī)定。針對自然人聲音，肖像權保護中的可識別性標準、雙重屬性、許可使用等可予參照適用，同時聲音保護也涉及合理使用問題。但二者在侵權行為的具體認定（如聲音無法被污損但常被模仿）、可識別性具體參考因素及合理使用的具體情形等方面存在差別，因而自然人聲音保護的相關規(guī)范還有待立法及司法基于豐富多彩的實踐予以充實完善。
　　三、肖像權保護規(guī)范的實踐適用
　　在實踐適用中，需注意肖像權保護規(guī)范不僅限于人格權編第四章，還應將其置于人格權編框架內(nèi)，考察人格權編一般規(guī)定并結(jié)合侵權責任認定的相關規(guī)范進行分析適用。同時，實踐中還需注意“以營利為目的”的意義以及公眾人物抗辯的問題。
　?。ㄒ唬耙誀I利為目的”的意義
　　雖然民法典不再就“以營利為目的”的肖像商業(yè)性利用予以特別規(guī)定，但“以營利為目的”對于肖像權侵權責任的認定仍具意義。其一，就侵權責任的成立而言，依據(jù)民法典第998條，在認定行為人承擔侵害肖像權的民事責任時，應考慮行為的目的、方式、后果等。因而營利目的及獲利情況應納入肖像權侵權責任成立的考量因素。其二，就能否構成合理使用而言，以營利為目的的肖像制作、使用及公開行為不應具備主張合理使用從而免責的基礎。其三，就賠償數(shù)額的認定而言，依據(jù)民法典第1182條，侵害肖像權造成財產(chǎn)損失時，可按照侵權人因此獲得的利益確定賠償數(shù)額。同時，依據(jù)精神損害賠償司法解釋第10條，侵權人的獲利情況還應影響精神損害賠償數(shù)額的認定。不過，鑒于該司法解釋系依據(jù)《民法通則》等制定，因此民法典施行后該部分認定規(guī)則還有待更新。
　?。ǘ┕娙宋锟罐q的適用
　　當肖像權糾紛所涉為娛樂明星、政要名人等公眾人物時，被告常以公眾人物抗辯為由主張其不構成侵權。公眾人物通常與社會公共興趣及利益聯(lián)系緊密且具有較常人更廣泛的影響力，對其人格權進行適當范圍內(nèi)的限縮因此而獲得正當性，但此種限制不應漫無邊際。人格權編一般規(guī)定章節(jié)第999條明確，為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用民事主體的肖像，使用不合理侵害民事主體人格權的應依法承擔民事責任，再結(jié)合第1020條有關肖像權合理使用的專門規(guī)范，公眾人物抗辯應限制于涉及公共利益及輿論監(jiān)督的肖像制作、使用或公開行為，其他行為不應具有援引公眾人物抗辯的正當性，作為公眾人物的肖像權人仍可就此主張侵權責任。
　　（三）死者肖像的保護
　　雖然人格權在自然人死亡后失去了存續(xù)的基礎，但其肖像、名譽等并不會因死亡而立刻消失，此種凝結(jié)著自然人生前努力與價值的人格利益在其死亡后仍具有保護的必要。依據(jù)民法典第994條之規(guī)定，死者的肖像受到侵害時，其配偶、子女、父母有權依法請求行為人承擔民事責任；死者沒有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬有權依法請求侵權行為人承擔民事責任。對比侵權責任法第18條有關被侵權人死亡后侵權責任請求權主體的規(guī)定，民法典將有權請求責任承擔的“近親屬”進行了劃分——即配偶、子女、父母系有權主張的第一順位，其他近親屬系第二順位——與精神損害司法解釋第7條中自然人死亡后有權主張精神損害賠償?shù)慕H屬規(guī)定基本一致。
　?。ㄋ模┚駬p害賠償?shù)臄U張
　　通常在人身權侵權責任糾紛中才涉及精神損害賠償?shù)倪m用問題，但在非肖像權侵權責任的案件中，權利人仍可通過下述兩種途徑主張精神損害賠償：
　　1.肖像許可合同中的精神損害賠償。人格權編一般規(guī)定章節(jié)第996條規(guī)定，因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償。該條在肖像許可合同中存在適用可能。如果被許可人存在損害肖像權的違約行為，如丑化、污損肖像，則肖像權人在遭受嚴重精神損害的情形下有權在合同違約之訴中同時主張精神損害賠償。
　　2.侵害肖像所載物時的精神損害賠償。民法典侵權責任編第1183條第2款在肖像權保護中存在適用余地。該條規(guī)定因故意或重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。財產(chǎn)權益遭受侵害的，一般不存在精神損害賠償?shù)倪m用問題，該條規(guī)定了特定情形下的例外。當所侵害的物系他人肖像的載體時，如毀損了一份無副本的結(jié)婚照膠卷，被侵權人在遭受嚴重精神損害時可主張精神損害賠償。
　　綜上所述，民法典就肖像權保護作出了專門性規(guī)范，為社會生活及司法實踐提供了更為明確的行為與裁判指引。在肖像權保護的司法實踐中，應將人格權編一般規(guī)定、侵權責任編相關內(nèi)容與肖像權特別規(guī)范相結(jié)合，形成肖像權保護規(guī)范的完整體系，以為肖像權人提供更為周到的民法保護。